荷兰北部小城哈伦的市中心，街道上没有交通信号灯或道路标志，人车用道也不设界。在上班高峰时段，小城交通不见拥堵：汽车一辆辆缓慢有序地行进，自行车、行人从旁经过，相互近在咫尺，然而并无危险发生。行人经过马路时，车辆会主动停下等待。经常能看到行人、自行车和机动车驾驶者之间互相示意，一个眼神或一个手势，“协商决定”谁先通过。

­——参见刘黎《荷兰小城哈伦：“共享空间”让交通标志作开》，2007年3月1日《参考消息》第13版

文章援引了哈伦市昆宁研究所所长威廉·福特豪斯的话说：“并不是交通标识越多就越安全。研究显示，司机们通常忽略约70%的交通标识。另一方面，太多的交通标识让人不会思考。久而久之，连车不能撞人这种常识也会忘掉。我们把标识移走，人的理性就自觉地发挥作用。”

法律人，要懂法，思考与言说都要“以事实为依据，以法律为准绳”。法律实务要求法律人要立足现行法，以证据规则的要求来考察证据、考量事实。每一个案子的“事实”都会从丰富、巨大的、交织着喜怒哀乐的背景中被剥离出来，被归置到一个法律关系里，运用证据规则来提炼“法律事实”。很多时候，我会听见我的同事们对愤愤不平喋喋不休的当事人说：“法律就是这样规定的，你说再多又有什么用？”法律人要懂法，这当然是对的，但是不是记取现行法的条文就够了？我们眼里有太多规范，却经常忘了常识，有时甚至忘了做人的基本道理做人的基本情感却还沾沾自喜，就像司机眼里有很多交通标识，却忘了车不能撞人的常识。如果法治社会就是一个人人满足于自己的行为“不违法”的社会，那么所谓的法治社会也就远离了人民的福址。

法治，齐之以刑，其实是因为人的理性不足而实施的无奈之举，远不是人类行为的理想模式。所以，法律人不妨多一点谦卑，多记取一点常识。

浙江金华首试个人拍地

　　本报记者 张延龙 杭州、金华报道

　　一块几千平方米大小的城市土地“边角料”，成就了17个人的合作建房梦想。

　　1月10日，《金华日报》第3版刊登了这样一则消息：金华市经济开发区将出让东阳街以西，文莱路以北的39号地块，该地块将分成18个单元拍卖，“个人可以竞拍”。

　　这块大小不到9亩的土地，恰好可以建两幢楼，几十户人家。

　　1月22日，39号地块分割成的18块土地由17个个人竞买成功。有别于温州个人集资建房的委托房地产企业拿地模式和深圳的直接购买现成物业模式，金华的这次土地拍卖会将城市土地拍卖给个人建房，在全国尚不多见。

　　合作建房

　　金华人赵小康心情显得很愉快，他顺利拍到了一块108平方米的土地，这意味着这块土地上建起的房子将归他所有。

　　“地价大约是每平方米10000元左右，加上房屋建造成本以及一些配套设施费用，核算下来建成的住宅每平方米价格大概是2000元左右，比周边的商品房便宜不少。”

　　39号地块位于金华市开发区内，紧邻一条商业街，地块东边是东阳街，南边隔着东莱路，是金华住宅小区中以环境出名的香格里花园，西边紧贴金华市机关宿舍婺江新村。相对优越的环境，大小适中的面积等种种因素，让这块地一推出，立即吸引了有意个人合作建房者的注意，“简直像是量身打造的。”

　　这也导致了1月22日举行的土地拍卖会竞买踊跃。首先拍卖的2号楼9单元拍卖价一路冲到了12040元/平方米才落槌，后面的单元也往往要经过数十个回合的争夺。

　　根据开发区的统一规划，39号地被分割成108平方米、109平方米、163平方米三种不同面积的18个单元，起拍价统一为每平方米8300元。1号楼1单元最后成交价更是高达12350元/平方米，这也是当天成交价最高的一个单元地块。2号楼1单元因面积较大，边上又有传达室等附属设施，只经过了一个回合的叫价，就被竞拍人以8310元/平方米的价格轻松取得。最终，18个单元地块由17位竞买人成功拍得。出让土地均价为9800元/平方米，高于起拍价1500元。

　　拍到地，房子却不能随便盖。在竞拍之前，金华市国土局经济开发区分局账就对购买者提出了“三统一”要求，除了统一出让之外，所有报名者要取得竞拍资格，必须首先签订承诺书，同意在受让土地上统一规划、统一建房。承诺书与出让合同具有同等法律效力。根据开发区规划分局做的规划，该地块建筑底层规划为沿街店面，二至五层为住房，六层为阁楼。

　　“现在土地的红线还没划呢，等红线划好了，我们就要开会商量找建筑单位造房子的事情了。”尽管离合作建房成功尚远，赵小康却显得很是乐观，“房子并不打算卖，二到五层即使自己住不下，也可以给家里人住，亲戚姐妹什么的。”

　　也有人持不同想法，赵小康拍下土地隔壁的两个“邻居”就打算 “把房子用来开小旅馆”。

　　金华市国土局经济开发区分局账人士表示说，市民中最感兴趣、也最有竞买意向的主要是三种人：手头有闲散资金的小老板；想购置土地做办公用房的中小企业；亲戚朋友想合伙建房降低购房成本的。仔细算下来，以每块地108平方米计，只有0.16亩左右，土地总价在百万元上下，再加上建设成本，总费用约在150万元左右。

　　不管怎么样，由于建房过程中剔除了开发商的利润，还是给合作建房者带来很大的实惠。“简单算笔账，如果按照起拍价拿地，加上房屋建造成本以及一些配套设施费用，算下来店面价格大约5000元/平方米，住宅每平方米只要2000元左右。而邻近的香格里花园每平方米售价大约3000-3300元，婺江新村也在2800元左右，比较一下，自己买地建房要便宜得多。”金华市国土局经济开发区分局副局长蒋琪清说。

　　金华样本？

　　“这只是对城市土地‘边角料’的处理，并不是要搞什么金华模式。”金华市国土局经济开发区分局局长李鸣告诉记者。

　　39号地的确可以称得上“边角料”。这块9亩不到的地块尽管位置优越，但面积实在尴尬：开发商嫌小不感兴趣，而普通市民，包括一些小投资者又无力购置。而金华市国土局经济开发区分局账人士介绍说，金华开发区经过大规模开发建设后，沿街也留下了一些边边角角的零星闲散地块。如何让这些闲置土地得到充分利用，同时又能美化城市街景，推动房地产市场健康发展，是政府正在考虑的问题。

　　“我们从2006年初就开始计划这种推地方式，其间一直反复调研论证，由于2006年出让的多为大面积地块，出于对市场风险的考虑，我们没有采用这种方式。现在临近年底，大宗地块已经基本推完，这才试探性地推出小地块，投石问路。”金华市国土局经济开发区分局综合业务科科长傅学农表示。

　　事实上，这种将小块土地划分成独立单元出售给个人的做法，在乡镇和城郊结合部出现得比较多，而金华这次尝试在市区推出主要面向个人的微型地块拍卖出让，是因地制宜的结果。

　　知情人士向记者表示，“该地块背后是一个城中村改造项目，临街的话样子不好看，所以把这块地单独拿出来规划。但如果拿来做街景的话，面积太大，太浪费，给企业开发，又太小，对面又有高档小区，拿出来做个人合作建房正合适。”

　　“从收益上来考虑，政府也是划算的，本来这个地段的土地一亩也就300多万，现在至少500多万，拍出的价格还是比较高的，另外，这也有利于政府及时回笼资金，可以有效解决常见的土地出让金拖欠问题。”

　　金华市国土局经济开发区分局账要求购买者签订的承诺书内容包括，竞拍人竞买成功后，须交纳20万元的统一联建保证金，联建保证金在建设期间分期退还；动工、竣工时间分别为合同签订之日起6个月内和一年内；建房者承诺地块开发建设遵循统一设计、统一报批、统一建设原则，并严格按照规划部门的有关建设要求进行设计、施工、建设，擅自违反规划条件进行建设的，接受包括没收统一联建保证金在内的相应处罚。

　　根据金华开发区规划分局对39号地块的用地建设要求，18个单元分两幢建设，每幢9个单元；建房户按幢推举一户为委托代理人，负责该幢房屋的设计、报批以及施工管理，并由业主自主选择一家有资质的施工单位进行施工，费用自理。

　　为保证联建工作顺利实施，开发区管委会承诺对该地块实行工程报批代办制。这意味着将节约购买者大量的时间精力。“根据规定，个人合作建房走完整个程序需要到各个部门盖29个公章，而且必须是一个盖好再盖下一个，有时候一个章就要等3个月，如果个人去跑，恐怕得几年的时间。”上述知情人士介绍说，“现在包括规划、环保、消防等手续，整个程序都将由政府代办，个人几乎不需要费心，只需要商定一家有资质的建筑单位施工即可。”

　　“在城市核心区分割出让零星闲散土地是一次新的尝试，最难的是要确保城市街景不被破坏。如果尝试成功，我们以后会把更多的城市‘边角料’拿出来，使更多市民圆上个人建房梦。”金华市国土局经济开发区分局局长李鸣说。

　　风险与其他

　　金华“敢为天下先”的尝试也引起了一些争议。

　　首先是合法性的问题。对此金华市国土局经济开发区分局副局长蒋琪清说，个人在城市买地建房在法规依据上不存在问题。《城市规划法》和《建筑法》中没有任何规定禁止城市居民个人建房，国家相关政策对个人集资合作建房的态度是鼓励和支持的，国务院颁发的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》更明确规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”

　　金华市房管局有关负责人亦曾表示，个人建房，在政策上没有障碍，但必须依照程序，建房者通过竞拍拿到地后，房管局会依照程序为其办理手续。

　　但有专家表示出对“金华样本”的忧虑。

　　浙江泽大律师事务所麻侃律师表示，自然人可以是国有土地使用权的受让主体，金华此次向个人拍卖出让国有土地使用权，建房人市场化拿地并未违反法律规定。自然人拿地建房自己居住使用，不存在经营行为，不需要像开发商一样缴纳营业税和企业所得税，一定程度上也节约了成本。

　　“但是目前对个人集资建房尚不宜过于乐观。我们国家关于个人合作建房的法律和制度还不健全，目前仅有一些原则性的规定，具体的实施细则还未制定。如合作建房组织的治理结构、资金筹集、监管和使用、土地开发方式等相关制度还未建立；这些法律空白还有待弥补，它们都将对合作建房人形成风险隐患。”麻侃说。

　　一名曾经有意参与竞拍但最后放弃的市民说，18个单元的18个业主是通过竞拍产生的。房子要建成什么样？18个人也许就有18种意见。要协调统一就要做大量工作。根据估算，每个建房者至少要投入100万元，如果某业主资金断裂怎么办？如果房子建成后合作者不满意怎么办？如果某个单元的建房者由于某种原因而中途退出、转让，随之而来的各种问题如何处理，也令他担心。

　　浙江大学房地产研究所所长赵杭生也表示说：“(金华模式)尽管并不违背国家有关法律，但并不值得提倡。”

　　“这只能作为一种尝试和补充，而且我个人认为这类方式欠妥，”赵杭生表示说，“国外土地私有制的国家确实有这种现象，在东京等一些大城市，你可以看到高楼大厦旁边可能会有两三层楼高、破破烂烂的小房子，非常不协调。城市开发应该走向规模开发，大生产模式，而个人在城市买地造房实质上是一种倒退。现代社会要求细致的社会分工、专业化开发，除了经济适用房这类政府供给的房子外，绝大部分房子就应该由专业的房地产开发公司来造，这才是整个社会有效率的体现。”

　　“房价高这类问题是不可能通过个人集资建房来解决的，市场化道路中产生的问题只能通过市场去解决、通过进一步改革去解决，不应该重回集资建房的老路。”赵杭生说。

　　来源：经济观察报网

关于公布吴连明等6人具有三级律师职务任职资格的通知

浙司政〔2006〕68号

湖州市司法局、省直各有关律师事务所：
　　根据《律师职务试行条例》和省有关文件规定，经省直律师系列中级专业技术职务任职资格评审委员会评审通过，下列6人具有三级律师职务任职资格，现予公布：
　　吴连明　上海市锦天城律师事务所杭州分所
　　梅　宁　浙江君安世纪律师事务所
　　麻　侃　浙江泽大律师事务所
　　张明炎　浙江人地律师事务所
　　金君芳　浙江人地律师事务所
　　许见明　浙江广诚律师事务所
　　上述人员的三级律师职务任职资格取得时间为2006年9月26日。

                                 浙江省司法厅

　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇六年十月十三日

浙江省金华市中级人民法院
行政判决书

（2004）金中行初字第31号 

      原告方益琴（曾用名方亦琴），男，1946年12月11日出生，汉族，下岗职工，住武义县交道镇杨家东莹社区东区1幢212室。
     委托代理人麻侃，浙江泽大律师事务所律师。
     被告义乌市人民政府，住所地：义乌市县前街21号。
     法定代表人吴蔚荣，市长。
     委托代理人王恒龙、朱瑾，义乌市国土资源局干部。
     第三人方力强，男，1965年3月31日出生，汉族，农民，住义乌市稠城街道草塘沿村。
     原告方益琴因土地确权行政争议一案，向本院提起诉讼。本院于2004年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月30日、6月7日两次公开开庭审理了本案。原告方益琴的委托代理人麻侃，被告义乌市人民政府法定代表人的委托代理人王恒龙、朱瑾，第三人方力强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
     被告义乌市人民政府给第三人方力强颁发的证号为义集建（1994）字第15329号集体土地使用证，该证载明：土地使用者方力强，土地座落于义乌市稠城街道草塘沿村，土地面积90.70平方米，其中建筑占地86平方米。土地四至：东本户墙外为界靠宅基，南本户墙外为界靠樟德户屋，西本户与力翰户墙中为界，北本户与樟南户墙中为界。
     原告起诉称，土改时，方朱太和母亲王美球、妻子余菊、儿子方章庭、儿媳王宝翠、孙子方益琴、孙女方文彩在义乌市稠城街道（原宗宅乡）草塘沿村共同取得房屋五又四分之三间。现王美球、方朱太、余菊、方章庭、王宝翠均已去世。遗留房屋从未进行遗产分割。原告方益琴是共有权人，同时对父母等被继承人遗产依法享有继承权。原告与第三人系兄弟关系，现发现第三人单独申领了其中地号为33-15-01-210的一间房屋的土地使用证。原告认为，被告失于审慎调查的颁证行为侵犯了原告的合法财产继承权。为此，特提起行政诉讼，望判如所请。
     原告在规定的期限内向本院提供的证据：
    1、（2003）金政复字第129号行政复议决定书，证实本案已经复议的事实。2、土地房产所有权证存根、土地房产清册，证实土改时，方朱太户由户主方朱太、母亲王美球、妻子余菊、儿子方章庭、王宝翠、孙子方益琴、孙女方文彩等人参加土改的事实。3、土地使用权登记证明，证实被告的具体行政行为的内容。4、义乌市稠城街道草塘沿村委会证明，证实原告的家庭人口情况及方章庭、王宝翠的死亡时间。5、方贤荣、方文湘、方力翰、方文彩等放弃本案实体权利的证明及四人的身份证复印件。
     被告义乌市人民政府答辩称，讼争的宗地座落于义乌市稠城街道草塘沿村。1990年12月，由第三人申请土地登记，申请登记的权属依据为义乌市城乡居民分家契约复录件和原义乌市福田乡草塘沿村村委会证明。同月，由义乌市土地管理局组织了地籍调查，并经土地管理机关审核，报经义乌市人民政府批准，颁发了集体土地建设用地使用证，登记面积为90.70平方米。而且颁发该宗地的土地使用证十余年来从未有人提出过异议。因此，该宗地登记的事实清楚，证据确凿，适用规范性文件正确，符合当时有关法规、政策的规定。本案的原告和第三人均认为上述房产未进行有效分割的说法与事实不符。依据义乌市城乡居民分家契约复录件的内容，原告与第三人已经在1983年4月24日进行了分家，并且标明了房屋的数量、座落、见证人和写契人。原告和第三人为了能够实现自己的利益最大化，弄虚作假，企图采取不正当手段骗取国家财产。请求法院维持被告的具体行政行为。
     被告在规定的期限内向本院提供的证据：
    1、土地登记审批表，证实本案讼争土地在申请土地登记时已经被告审批的事实。2、地籍调查表，证实被告对该土地进行地籍调查的事实。3、土地登记申请书，证实本案讼争土地由方力强作为土地使用者向被告申请土地登记的事实。4、义乌市城乡居民分家契约复录件，证实方力强对讼争土地上的部分房屋是经1983年4月24日分家取得的事实。5、义乌市草塘沿村村委会证明，证实讼争土地上房屋的权属来源情况。6、1989年国家土管局颁布的《土地登记规则》第七条的规定。
     第三人方力强辩称，发证是错误的，请求法院撤销。
     法庭审查时，原告对被告提供的证据1，认为土地登记审批表的初审意见一栏内，没有权属来源的记载。对证据2，认为权属调查记事和调查员意见一栏内载明，登记土地上的房屋属祖传和批建与事实不符。对证据3，认为批准用地机关是村委会，村委会没有批准用地的权利，申请者提供的权属证明材料及申请理由写明：“该户地系祖留无纠请登记。”该记载与客观事实不符。备注栏内载明由村委会批建是错误的，村委会无权批建房屋。对证据4，认为这份证据只是复印件，不具备证据的形式要件，复录件内容与分家约内容是否一致，未经当事人确认，即使存在分家约，这分家约的内容也侵犯了原告的合法权益。对证据5，认为村委会是一个单位，不具备出具证明的主体资格。对证据6，原告对被告提供的法律依据本身无异议，但被告作出的颁证行为是违法的，根据《土地登记规则》第七条的规定，被告对土地的权属问题并没有查实，被告的颁证程序应属违法。第三人对被告提供的证据均无异议。被告对原告提供的证据1无异议，对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据上载明的房屋四至与讼争宗地的四至不一致，讼争的土地是否属同一宗地不清楚。对证据3无异议。对证据4，认为原告对我们提供的村委会证明以村委会不具备出具证明的主体资格为由提出异议，故对这份证据被告也不予认可。对证据5，被告无异议。第三人对原告提供的证据均无异议。
     经庭审质证，本院认为被告提供的证据1一5，是被告给第三人颁发土地证的地籍档案材料，该档案材料中的分家契约复录件是第三人方力强对祖遗房屋进行土地登记的权属依据，由于该证据不能证实原告方益琴同意该分家事实，且第三人方力强申请土地登记时也未提交分家约的原件，本院对分家契约复录件这一证据，不予采信。故被告的地籍档案材料中以祖传为由对本案讼争的一间楼房给第三人方力强颁发土地证的行为，本院不予支持。对被告提供证据1一5，本院不予采信。对证据6，是有关规章的规定，原告代理人认为被告在颁发土地证过程中没有按照有关规章办理发证，其异议成立。原告代理人提供的证据1、5，被告及第三人均无异议，本院予以采信。原告提供的证据2，是土改时的土地证和土地清册，被告及第三人对该证据的真实性均无异议，该证据符合证据的“三性”要件，被告的异议不能成立，本院对该证据予以采信。证据3，是具体行政行为的内容，因被告颁证行为不合法，对被告的颁证行为，本院不予支持。证据4，是原告的家庭成员情况，该证据的内容符合客观事实，本院予以采信。
     根据上述予以采信的证据，本院确认，原告方益琴的父亲方章庭与母亲王宝翠生育四子二女，分别为：原告方益琴、次子方贤荣、三子方力翰及第三人方力强，女儿方文彩、方文湘。土改时，原告方益琴的祖父方朱太和祖母余菊、曾祖母王美球、父亲方章庭、母亲王宝翠、妹妹方文彩在义乌市稠城街道（原宗宅乡）草塘沿村共同登记取得楼房三又四分之三（其中四分之三间属共用部分面积）间，平房二间。其中楼房一间，已由方章庭出卖他人，两间平房已被拆除。现留下的两间楼房由第三人方力强及方力翰管理使用。王美球、方朱太、余菊、方章庭、王宝翠均已去世。方贤荣、方力翰、方文彩、方文湘均表示放弃本案的实体权利。
     1990年12月，第三人方力强对自建的两间楼房及一间祖遗楼房，向被告义乌市人民政府申请土地登记，被告受理申请后，经地籍调查、审核后，于1994年1月给第三人方力强颁发了（1994）义集建15329号集体土地使用证。原告不服被告颁发给第三人的集体土地使用证的行政行为，向金华市人民政府申请行政复议，金华市人民政府于2004年2月13日作出维持被告发证行为的行政复议决定书。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
     本院认为，本案讼争土地上的其中一间楼屋，属原告及父母、祖父母在土改登记取得，第三人向被告申请土地登记时，仅提供原义乌市草塘沿村委会的证明及分家契约复录件，用以证明其所申请登记土地上的一间楼房属祖遗分家取得，另二间房屋属批建所得，但其并未提供原告方益琴对土改取得的一间楼房放弃所有权及继承权的证据材料，故被告为第三人颁发的集体土地使用证，属颁证事实不清，证据不足，本院依法不予支持。原告诉称被告给第三人颁发的集体土地使用证错误的理由成立，本院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
     撤销被告义乌市人民政府于1994年1月给第三人方力强颁发的义集建（1994）字第15329号集体土地建设用地使用证。
     一审案件受理费3231元，其他诉讼费150元，合计人民币3381元。由被告义乌市人民政府负担。
     如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。                                                                                               　

　 审  判  长：   唐志军

                                          审  判  员：   张昌贵

 代理审判员：   贺利平

时      间： 二○○四年六月七日

书  记  员：   金映雪

“串通招投标”的认定

[案情简介]

上诉人（原审原告）：陈某甲、陈某乙、吴某某、周某某

上诉人共同委托代理人：麻侃，浙江泽大律师事务所

被上诉人（原审被告）：义乌市工商行政管理局

原审第三人：陈某某

2001年4月，第三人陈某某于与陈某、王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、施某某等七人一起报名参加义乌市稠城街道办事处建设经济服务社（以下简称稠城经济服务社）两幢厂房竞价。竞价当天，参与竞买的人商议由陈某某开最高价1211180元中买。中买后，按商定的房价150万元与中标价的差价，平均分给其他参与竞买人作为劳务费。同年5月3日，陈某某与稠城经济服务社签订了绝卖屋契，并付清中标款。后陈某某与稠城经济服务社解除房屋买卖合同。经协商，由陈某某、陈某、陈某甲、陈某乙、周某某、吴某等六人继受陈某某合同权利，各自与稠城经济服务社签订房屋买卖契约并公证。该六份契约的房款及房屋面积总和与陈某某与稠城经济服务社签订的绝卖屋契一致。后吴某与稠城经济服务社的房屋买卖契约解除，由吴某某与稠城经济服务社签订房屋买卖契约并经公证。2003年，义乌市工商经检大队对稠城经济服务社此次出卖房屋行为进行调查，认为，陈某某等人在竞买中构成了“串通招投标”的情形。据此，义乌市工商行政管理局于2003年7月2日作出了义工商检（2003）第248号行政处罚决定书，决定：1、中标无效；2、处以陈某某罚款贰万元。

因陈某某的“中标”被认定无效，所以陈某甲、陈某乙、吴某某、周某某等四人的继受权利亦落空。陈某甲等四人作为利害关系人，不服义乌市工商行政管理局的处罚决定，向义乌市人民法院提起诉讼要求撤销工商处罚决定。一审法院经审理认为第三人构成串通投标，被告行政处罚正确。一审败诉后，陈某甲等四人又向金华市中级人民法院上诉。作者作为上诉人代理人参与了本案的二审诉讼过程。二审维持原判。

[争议焦点]

本案的争议焦点是：

1、稠城经济服务社出卖房屋时有无实施公开招标行为？

2、陈某某参与竞买房屋时与他人共同串通，其行为是否构成串通投标？

3、被上诉人作出处罚适用法律、规章是否正确？

4、上诉人是否具备原告主体资格？

上诉人诉称：

一、原判错误地将第三人参与竞买房屋的行为认定为“投标”

2001年4月，被上诉人向社会公开出卖其所有的两幢厂房，第三人和陈某、王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、施某某等七人参加了此次竞买行为。第三人参加的是一次竞价买卖活动，而非投标。

1、被上诉人公开竞卖房屋的行为并非招标行为

根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》：招标是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为，显而易见，被上诉人出卖房屋的行为不是法律规定的招标行为。

2、第三人不符合投标的主体资格要求

《中华人民共和国招标投标法》第25条规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标。第三人系个人，且参加的是房屋买卖活动，其不具备投标人的资格

如前所述，被上诉人出卖房屋的行为并非招标行为，且第三人不具备主体资格，第三人事实上没有实施、客观上也不可能实施投标行为

二、原审错误地将第三人参与竞买时与其他竞买人进行价格协商的行为认为是“串通投标行为”

被上诉人的出卖行为并非法律规定的招标行为；第三人参加竞买的行为也不是法律规定的投标行为。本案中不存在招标投标行为，因此，第三人的行为不构成“串通投标”问题。

三、原审错误地适用了《反不正当竞争法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《中华人民共和国招标投标法》

《反不正当竞争法》规范的是经营者之间的不正当竞争行为。该法第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，挠乱社会经济秩序的行为。同条第三款规定：经营者是指从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。

本案中，第三人系自然人，是为了生活消费而参加房屋竞买，并不是法律规定的经营者。因此第三人的行为不受《反不正当竞争法》的调整。

本案中不存在招标投标行为，更没有串通投标行为，第三人实施的是竞价买卖行为，该行为同样不受《中华人民共和国招标投标法》和《关于禁止串通投标行为的暂行规定》的调整。

综上，原审认定部分事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或者发回重审。

被上诉人义乌市工商行政管理局辩称：

1、稠城经济服务社出卖房屋时曾经发出过招标通知书，以公开的形式发布公告，其出卖房屋的行为事实上是一种招标行为。本案实施招标的是稠城经济服务社，参与竞价买卖的就是投标者。

2、基于本案的招、投标事实，原审第三人陈某某参与串通投标，该串通行为就是不正当竞争行为。

3、反不正当竞争法是保护社会主义市场经济秩序的法律，应该说，参与到市场经济竞争的法人、组织或者个人，都是市场经济的主体。本案招、投标行为适用《反不正当竞争法》。

4、四位上诉人不具备原告主体资格。上诉人的理由是：四位上诉人不是被上诉人作出工商处罚的被处罚人，其与该工商处罚决定没有利害关系，故四位上诉人不具备原告主体资格。

被上诉人认为，上诉人提出的上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

原审第三人陈某某陈述称：

同意上诉人的意见，原审第三人参与的是竞买房屋的行为，不存在招、投标的事实，故不能认定陈某某有串通招投标的行为。原审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

[审理判决]

金华市中级人民法院认为，2001年4月，稠城经济服务社通过决议，决定将座落于义乌市稠城街道学生路69号的二幢厂房通过发布招标通知，公布其出卖房屋的条件，并从中选择中标者的行为，应认定为公开招标出卖房屋的行为。原审第三人陈某某在投标前与其他人商定由自己中标，再参与投标，其行为损害了出卖人稠城经济服务社的利益，原审第三人陈某某的行为应认定为串通投标行为。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第二条第一款规定：本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营或者租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为。该条文用列举的方式载明某些领域实行招投标中的串标行为适用该规定，但该条文同时用“等”字省略表达了未列举到的经济领域。从法律规定看，根据《中华人民共和国招投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标适用本法。该法第三条同时规定了某些工程项目必须进行招标。但该法并无规定在社会主义市场经济领域内不允许进行招标的情形。招标投标活动主要是为了保护国家利益、社会利益和当事人的合法权益，提高经济效益，真正实现公开、公平、公正的市场竞争原则。作为经济服务社在出卖其厂房时，为取得公开、公平、公正的转让价格，其用发布招标通知的方式公开邀请投标者投标，其行为应认定为招标行为。原审第三人陈某某与他人共同串通投标，其行为应属于不正当竞争行为。被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》的规定，对原审第三人陈某某做出行政处罚适用法律、规章正确。

陈某某通过投标中得稠城经济服务社的房屋后，与稠城经济服务社商量，改由其与四上诉人共同购买。现原审第三人陈某某的行为被义乌市工商行政管理局认定为串通投标后，陈某某的中标无效。因中标无效，涉及四上诉人与稠城经济服务社签订的买卖契约是否有效的问题，直接影响到四上诉人的财产权，故四上诉人与本案被诉具体行政行为在法律上具有利害关系，本案的四位上诉人备有原告主体资格。

二审法院维持原判，判决上诉人败诉。

[作者评析]

一、关于上诉人诉讼主体资格问题

诉讼主体资格问题。原审第三人在与稠城经济服务社达成房屋买卖意向后，鉴于购买能力不足，经与稠城经济服务社协商，改由原审第三人和四位上诉人共同购买。现原审第三人的行为被义乌市工商行政管理局认定构成串通投标情形，其中标无效。因中标无效，直接导致了四位上诉人与稠城经济服务社签订的房屋买卖契约是否有效的问题，直接影响了上诉人的财产权。上诉人与本案被诉具体行政行为有利害关系，故上诉人具备原告主体资格。一、二审法院对此认定均无误。

另外，被上诉人在一审判决以后并未上诉，上诉人亦未将前述事项列为上诉请求，所以被上诉人此项异议内容实不属于二审审理范围。

二、原审第三人没有实施串通投标行为

原审第三人与稠城街道建设经济服务社之间的交易不存在招标投标行为。

所谓“串通投标”，必然在要招投标中才能产生。一审法院没有就稠城经济服务社将其厂房和本案第三人之间实施的买卖行为是否存在招投标，从证据采信或者法律适用的角度作出合理说明，便直接认定第三人“串通投标”。这值得商榷。对于是否为招标投标，被上诉人和一审法院都存在一个理解上的错误，他们都只是着眼于出卖人和买受人有“招”和“投”的行为，而没有意识到我国法律规定的招投标，除了要实施“招”“投”行为以外，对该行为的主体投标人和客体，即对“招”“投”的标的也有明文规定。结合《招投标法》第25条规定，《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第二条第二款规定来考察，显而易见，稠城经济服务社出卖房屋的公开“招标”行为不是上述法律意义上的招标，第三人受邀竞价的行为也不是投标行为。投标人主体不符合法律规定或者标的不符合法律规定的“招”“投”行为，即使它在百姓的口头表述中可能也被称之为“招标投标”，它也不是我国招投标法律意义上的招投标，对于这类行为加以法律规范，不适用前述招标投标法律规范，而应该适用市场交易的其他法律规范，比如说合同法。我们回到现行法条文来进一步明确这个问题。

1、稠城服务社公开出卖房屋的行为不是招标行为。

招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事行为，是一个竞价采购行为。《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第二条第二款规定：本规定所称招标，是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公布或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。本案中，服务社以出卖房屋为目的，要求买受人竞价购买，不是招标行为，一买一卖，其实判若云泥。

2、原审第三人不符合投标人主体资格要求，其实施的也不是投标行为。

《招投投标法》第25条规定：投标人是相应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标。本案中，原审第三人系个人，且其参加的是房屋买卖行为，所以不具备投标人的资格，也不可能实施投标人的投标行为。

三、本案的法律适用问题

（一）《反不正当竞争法》、《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》的适用范围。

《反不正当竞争法》规范对象主要是经营者和政府及其部门的行为，本案中，第三人不是经营者，其买卖房屋的行为不受该法规范。该法总则第二条第二、三条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人。”相应地，该法第二章规定的“不正当竞争行为”，其实施主体几乎全部是“经营者”，仅第七条为“政府及其所属部门”，第十五条为“投标者”。鉴于第十五条是被诉具体行政行为的法律依据，作者进一步说明如下：

结合《招投标法》的规定，投标人是向招标人提供货物、工程、服务报价，进行竞价，以备招标人选择作为交易对象的法人和其他组织。《反不正当竞争法》总则和分则的规定是和谐对应的。《反不正当竞争法》第十五条“投标者”被包含在“经营者”范围之内。对法律规范的联系考察，可以帮助我们澄清法律意义上的投标、投标人的真正涵义和准确外延。同时也帮助我们更清楚地看到，第三人和服务社之间的房地产交易行为不是《招投标法》、《反不正当竞争法》、《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》所规范的招标投标行为，不是此类法律意义上的招标投标行为。

《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第二条对该规定的适用范围作了明文规定：“本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标的行为。”《暂行规定》的适用范围在其他招投标法律规范的基础上进一步缩小了适用范围，只适用于部分招投标行为。被上诉人要依据该规定对第三人进行处罚，就必须说明第三人实施的投标行为，而且是该规定特指这些投标行为。

（二）被上诉人和一、二审法院的“扩大解释”是否正确？

很显然，被上诉人的行政处罚决定和一、二审法院的判决在现行法中找不到相应的依据。那么本案中，能否对“招标投标”、“串通投标”予以扩大解释，从而便于对第三人实施行政处罚？作者认为不能，理由如下：

1、招标投标法的立法宗旨

被上诉人认为本案的所谓“招标投标”没有在招标投标法律规范中体现出来，是因为我们立法滞后造成的，这其实是对招标投标法律立法宗旨的误解。

招标投标制度起源18世纪的英国，该制度至今已经经历了两三百年的打磨。我国则自80年代初开始引入招标投标制度，先后在利用国外贷款、机电设备进口、建设工程发包、科研课题分配、出口商品配额分配等领域推行，至今也已经经过了20多年的制度磨合。招标往往跟政府采购联系在一起，其最大特点是通过集中采购，让众多的供应商或承包商进行竞争，以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事行为。本案中服务社的公开出卖房屋行为没有被列为“招标行为”，完全是因为这种出卖房屋的行为与“招标”风马牛不相及，而不是因为立法滞后。

2、现行法的价值取向

《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》、《反不正当竞争法》予以规范的招标投标行为，其实施主体、尤其是标的物的范围更是受到了特别限制。正是因为这部分招标投标的实施主体和标的物往往关系到国计民生和社会共同利益，所以法律法规才对这部分市场交易行为作了特殊规定，增加了国家公权力的干涉力度。公权力的较多介入并非因为招标投标的交易形式特殊，而是因为它的实施主体和标的特殊。作为被上诉人处罚依据的《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》、《反不正当竞争法》，都在招标投标法律规范的基础上进一步限制了自身适用范围。但是，被上诉人却反其道而行之，在《招标投标法》对投标人主体资格有明确规定的情况，任意扩大解释，对第三人实施了行政处罚。这违反依法行政的原则，也违反了行政处罚依据法定的原则。

我国行政处罚法规定，法律、行政法规、地方性法规、行政规章对行政处罚具有设定权，该设定权包含了创设权和规定权，除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设。行政处罚法作这一规定，是因为行政处罚是实现行政管理目标的重要手段，能有效地维护社会公共管理秩序，但是同时，它又是对相对人进行法律制裁的行为，给相对人的权益带来不利影响，为了保障公民、组织的合法权益，这种行为的实施必须严格控制在法律规范之下。基于这样的法律规定和立法用意，作者认为不能为便于行政处罚的实施而对“招标投标”这一法律概念扩大解释。

四、稠城经济服务社与原审第三人之间交易行为的实质

在本案中，所谓的“招标投标”其实是买卖房屋时出卖人约定买卖方式，买受人予以认可并参加交易，这是双方就房屋买卖的方式达成的一个合意，双方约定买受人需以竞价方式参与交易，其法律性质是合同。根据被上诉人陈述的情况，即便其所述全部是案件事实，第三人也仅仅是违反了其与服务社就买卖方式达成的合意，私下以买受人议价的方式而非竞价的方式参加的交易活动，这仅仅是合同法意义上的违约行为。因其违约性，对方当事人可以基于合同权利请求救济，可以且仅应当适用民事法律规范。第三人即使有违约行为，其所应承担的也只是民事的违约责任。第三人的行为没有抵触行政法规范，被上诉人的行政处罚明显违法。

综上所述，认定原审第三人实施“串通投标”行为于法无据，被上诉人的行政处罚决定不当地扩大了行政权力的范围。一、二审法院的判决，值得商榷。

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（本所简介转贴自罗云律师个人网站）